답변
결론부터 말씀드리면 그 광고를 한 사업자가 집니다. 문구를 누가 처음 썼는지가 아니라 누구의 상품을 위해 누구 이름으로 나갔는지가 기준입니다. 그래서 제조사 문구를 그대로 옮겨 붙였더라도 그 상세페이지를 운영하는 판매자가 자기 광고에 대한 책임을 지는 구조가 됩니다. 근거는 두 조문입니다. 표시광고법 제5조 제1항은 사업자가 자기가 한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대해 실증할 수 있어야 한다고 정합니다. 자기가 한 광고가 기준이니, 남이 만들어 준 문장이라는 사정은 실증 의무를 옮겨 주지 않습니다. 그리고 제3조 제1항은 사업자등이 부당한 표시·광고 행위를 하는 것뿐 아니라 다른 사업자등으로 하여금 하게 하는 것까지 금지합니다. 이 뒷부분이 제조사 쪽 책임이 살아나는 통로입니다. 제조사가 판매점에 문구와 이미지를 내려보내 그대로 쓰게 했다면, 실제로 게시한 것은 판매점이더라도 제조사가 하게 한 행위로 구성될 수 있습니다. 그래서 이 질문의 답은 둘 중 하나가 아니라 둘 다 걸릴 수 있다는 쪽입니다. 판단 방식도 알고 계시면 좋습니다. 공정거래위원회는 형식적인 지위보다 광고에 관하여 수행한 역할과 관여한 정도, 광고의 구체적 내용, 광고에 대한 관리·감독상 책임, 경제적 효과가 누구에게 귀속되는지를 종합해 행위 주체를 판단하는 것으로 설명됩니다. 광고의 목적과 효과가 광고주의 상품에 있다는 점에서 광고주는 원칙적으로 항시 행위 주체로 파악된다는 설명도 함께 나옵니다. 실무적으로는 광고비를 댄 쪽, 최종 승인한 쪽, 매출이 귀속되는 쪽이 같은 곳이면 그곳이 주체라고 보시면 크게 어긋나지 않습니다. 반대로 이 세 가지가 흩어져 있는 구조, 예를 들어 제조사가 소재를 만들고 총판이 승인하고 대리점 이름으로 집행하는 경우에는 여러 곳이 동시에 주체로 걸릴 여지가 생깁니다. 그래서 소재를 내려보내는 쪽이든 받아 쓰는 쪽이든, 근거 자료가 어디에 있는지를 먼저 확인하는 것이 안전합니다. 대행사 문제는 조금 다릅니다. 표시·광고의 대행자나 신문사·방송국 같은 매체사업자는 표시광고법의 규제 대상이 아니라는 설명이 있는 반면, 관여 정도를 실질적으로 따져 판단한다는 설명도 있어 자료가 갈립니다. 대행사가 표시광고법상 제재 대상인 사업자등에 어느 범위까지 포함되는지는 이번 확인 범위에서 확정하지 못했으니 단정하지 않겠습니다. 다만 확실한 것은 두 가지입니다. 하나는 공정거래위원회의 조사와 시정조치, 과징금이 광고주에게 온다는 점이고, 다른 하나는 대행사가 행정 제재를 피하더라도 계약상 책임과 민사상 구상 문제는 그대로 남는다는 점입니다. 광고주 입장에서는 대행사에 맡겼다는 사실이 방어가 되지 않고, 대행사 입장에서는 표시광고법 밖에 있다는 것이 안심할 이유가 되지 않습니다. 피해자에 대한 책임도 별도로 있습니다. 표시광고법 제10조는 사업자등이 부당한 표시·광고 행위로 피해를 입은 자에게 손해배상 책임을 지고, 고의나 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없다고 정합니다. 손해가 발생한 것은 인정되지만 그 액수를 입증하기 어려운 경우에는 제11조에 따라 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다. 제조사가 잘못된 자료를 줬다는 사정은 소비자에 대한 관계에서 면책 사유가 아니라, 제조사를 상대로 따로 구상할 사유가 됩니다. 그래서 실무에서는 이렇게 정리하십시오. 첫째, 제조사나 공급사에서 자료를 받을 때 그 자료가 원료나 부품에 관한 것인지 완제품에 관한 것인지 확인하십시오. 원료 시험성적서로는 완제품 성능 문구를 받치지 못합니다. 둘째, 공급 계약이나 총판 계약에 자료 제공 의무, 자료의 정확성 보증, 광고 표현으로 제재를 받았을 때의 비용 분담과 구상 조항을 넣으십시오. 셋째, 대행사 계약에는 문구 작성 주체와 최종 승인 주체를 명시하고, 근거 자료 없이 작성한 표현으로 제재가 발생했을 때의 책임 분담을 적으십시오. 넷째, 승인 기록을 남기십시오. 누가 어떤 문구를 언제 승인했는지가 남아 있어야 내부적으로도 책임 소재가 정리됩니다. 다섯째, 문구별 근거 자료 목록을 광고주 쪽에서 직접 보관하십시오. 대행사만 갖고 있으면 계약이 끝나는 순간 실증자료도 같이 사라집니다. 여섯째, 제조사에서 문구를 받아 쓰시는 구조라면 자료 요청 창구를 미리 정해 두십시오. 실증 요청은 15일 안에 답해야 하는데, 제조사 담당자를 그때부터 찾기 시작하면 기한 안에 자료가 도착하지 않습니다. 판매점 여러 곳이 같은 문구를 쓰는 총판 구조라면 제조사가 근거 자료 묶음을 미리 배포해 두는 편이 전체 위험을 줄입니다. 확인 경로를 남깁니다. 대행사가 표시광고법상 제재 대상에 포함되는 범위, 그리고 제조사와 판매자가 동시에 제재를 받은 실제 처리 기준은 사안마다 달라질 수 있으니, 구체적인 계약 구조를 들고 공정거래위원회 소비자정책국 소비자안전정보과나 1372 소비자상담센터에 확인해 보시기 바랍니다. 지어내서 단정하는 것보다 이 편이 안전합니다.